O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, entendeu que é inconstitucional a cobrança de Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

O julgamento vale para todo o território nacional e vincula a jurisdição nacional. Os ministros do STF entenderam que a cobrança não pode ser feita através de simples regulamentação ou Convênio exarado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) – como é feito hoje quando o destinatário é o consumidor final não contribuinte de ICMS – e sim através de Lei Complementar, pois assim determina a constituição federal. O resultado do julgamento e a tese vinculante é que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

No entanto, houve modulação para que a decisão somente produza efeitos prospectivos, isto é, a partir de 2022, o que é bastante prejudicial aos contribuintes, já que até o próximo ano a cobrança julgada inconstitucional pelo Supremo permanecerá válida.

Mas atenção: se o contribuinte é optante do Simples Nacional (Microempresa ou empresa de pequeno porte), o efeito do julgamento, pela inadmissibilidade da DIFAL, retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, a suspensão da cláusula nona do Convenio ICMS 93/2015 da CONFAZ.