Nas ações declaratórias de inexigibilidade de tributos é comum (e recomendável) que o contribuinte, no curso da ação, continue realizando o pagamento do tributo discutido através de depósito judicial. Assim, ao final da ação, com todas as questões decididas, e desde que, claro, favorável ao contribuinte, poderá levantar o valor depositado devidamente corrigido pela taxa Selic (que engloba juros de mora e correção monetária, na visão do Superior Tribunal de Justiça).

No entanto, recentemente, o STJ decidiu pela impossibilidade de utilizar o seguro garantia nessas hipóteses (RECURSO ESPECIAL Nº 1.737.209 – RO). No caso, determinada empresa de construção civil conseguiu na justiça o direito de redução da base de cálculo do ISS recolhido, procedendo, ao longo da ação (na fase de conhecimento), os depósitos judiciais sobre a parcela controvertida.

Já em sede de cumprimento da sentença o Município apresentou impugnação aos cálculos, reconhecendo, no entanto, na mesma impugnação, um valor incontroverso.

A empresa, por conseguinte, diante da existência de um valor incontroverso reconhecido pelo Município, requereu o levantamento daquilo que já se reconhecia e, ato contínuo, a substituição do restante, por seguro-garantia.

O STJ definiu pela inaplicabilidade da substituição do valor restante (controverso) para seguro garantia, sob o argumento de que ele deve ser aplicado somente nas execuções fiscais, com o objetivo de garantia do juízo para fins de oposição de embargos à execução. Ou seja, tal opção (de substituição de seguro garantia) não seria possível em processos em que se busca o reconhecimento de suspensão de inexigibilidade do crédito tributário. Segundo Herman Benjamin, o Tribunal de origem, ao permitir a substituição, “partiu de premissa equivocada ao considerar a hipótese como substituição de penhora, questão de natureza processual, até porque o caso não é de execução fiscal, em que poderia ser realizada penhora. (…) A hipótese dos autos não diz respeito à responsabilidade patrimonial do devedor, em processo (ou fase) de execução, mas à utilização de depósito judicial em ação ordinária, promovido voluntariamente (o depósito) pelo contribuinte com a finalidade específica de suspender a exigibilidade do tributo (resultado que não pode ser atingido com a sua substituição por seguro-garantia)”.

Ainda no caso, foi utilizado como argumento a jurisprudência do STJ que faz a diferenciação entre o “deposito-pagamento” e “depósito-garantia”, este último utilizado em sede de Execução Fiscal e, já o primeiro, relacionado com o art. 155, II do CTN, a ser utilizado em processo de conhecimento para fins de suspensão de exigibilidade. Constou na ementa do julgado, também, que “estar o processo de conhecimento na fase de cumprimento de sentença em nada altera a natureza do instituto jurídico da suspensão da exigibilidade do crédito tributário”.